(接上期)

　　四、关于土地经营权融资担保

　　党的十八届三中全会决定提出，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。2015年12月27日，第十二届全国人大常委会第十八次会议决定，授权国务院在北京大兴区等232个试点县(市、区)行政区域，暂时调整实施物权法、担保法关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定;在天津蓟县等59个试点县(市、区)行政区域，暂时调整实施物权法、担保法关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定，至2017年12月31日试点结束。

　　赋予土地承包经营权抵押、担保权能，是指通过家庭承包方式承包经营的承包地。通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的承包地(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)，法律已允许其承包期内的承包经营权入股、抵押。以土地承包经营权作为抵押标的物，是以承包人对承包地享有的占有、使用、收益和流转权利以及自主经营、自主处置产品为基础的，满足用益物权可设定为抵押物的法定条件。随着土地承包经营权确权登记、农村土地流转交易市场完善，将土地承包经营权纳入抵押标的物范围，应当说水到渠成。以土地承包经营权为标的设定抵押担保，当债务不能履行，抵押权人依法定程序处分抵押物，只是转移了承包地的使用、收益权，其实质是承包土地的经营权，承包方享有的土地承包权不因此转移，承包地的集体所有性质也不因此改变。完善农村土地承包法律制度，需对抵(质)押权人的范围、抵(质)押客体、抵(质)押程序、界限及抵(质)押权的实现作出规定。

　　第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方或其委托代理人书面同意，也可以向金融机构融资担保。土地经营权如果界定为用益物权，按照法律规定，就可以设定抵押，如界定为债权，则可设定权利质押。鉴于对此问题认识分歧大，以服务实践为目的，可使用土地经营权“融资担保”概念，将抵押和质押等情形都包含其中，既保持与担保法等法律的一致性，又规避因概念之争影响立法进程。将土地经营权纳入法定融资担保物范围后，对具体的制度还应细化：一是明确土地经营权融资担保需征得原承包人同意;二是明确土地经营权人用于融资担保的期限;三是明确禁止用土地经营权为租赁合同之外的主体提供再担保;四是明确权利证书的获取(土地流转鉴证);五是明确土地经营权的价值评估、流转、风险处置等。

　　五、关于土地承包经营权入股发展农业产业化经营

　　党的十八届三中全会决定提出，“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”。2014年11月，中办、国办《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出“引导农民以承包地入股组建土地股份合作组织”“加快发展农户间的合作经营”“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”“探索建立农户入股土地生产性能评价制度，按照耕地数量质量、参照当地土地经营权流转价格计价折股”。

　　对于农村土地承包经营权入股，现行的农村土地承包法是将家庭承包方式和“四荒地”招标、拍卖、公开协商承包方式分开处理的。对于家庭承包方式取得的承包地，农村土地承包法将入股限定在承包方自愿联合从事农业合作生产的范围;对于“四荒地”的土地承包经营权，农村土地承包法规定可以采取入股方式流转。完善农村土地承包法律制度，需增加以家庭承包方式取得的土地承包经营权，可以入股发展农业产业化经营的规定。

　　土地承包经营权入股发展农业产业化经营与入股发展农业合作不同，前者一般是入股法人企业，后者一般是入股组建土地股份合作社;前者的治理结构是公司制，后者是股份合作制，是特殊的法人治理结构;土地承包经营权入股企业后，能作为风险资产处置的仍只是承包土地的经营权，土地承包权不能作为风险资产处置，集体土地所有权不能改变。对此，需要随着实践发展进一步总结经验并制定配套规定，也要注意与公司法等法律对接。

　　六、关于工商企业及其他社会资本租赁农地的准入监管

　　近年来，一些工商企业投资农业，通过流转农民承包地，从事规模化经营，推动了农业结构调整，提高了农业生产力水平，但也出现借农业产业化经营之名行圈占农村土地之实，违法违规进行非农、非粮化建设，影响国家粮食安全和主要农产品供给。对于工商企业租赁农地进行农业产业化经营，一方面要鼓励土地经营权向新型经营主体流转，一方面要求严格工商企业租赁农户承包地的准入和监管，总的要求是不得改变土地集体所有权性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益。

　　加强对工商企业租赁农地的准入和监管，可考虑的立法思路：对建立工商资本租赁农地准入制度作出授权性规定，明确工商企业租赁农户承包地实行备案制，包括资格审查、项目审核、租地条件、经营范围等;加强对工商企业租赁农户承包地的风险防范，明确对工商企业租赁农户承包地规定上限控制;探索建立风险保障金制度，防范承包农户因流入方违约或经营不善遭受损失;加强土地用途管制，防止承包地“非农化”“非粮化”倾向;明确主管部门的监督职责。建立工商企业租赁农地的准入制度，涉及新增行政许可，应按照行政许可法和国务院关于深化行政审批制度改革精神，履行相关审核及论证、听证程序。建立上述法律制度，目的是加强农地用途管制和保护农民流转土地的权益，是规范而非禁止，是疏而不是堵，允许工商企业进入农业提升集约化经营水平的方向不应改变，更要禁止借机设置门槛搞权力寻租。

　　七、关于农村土地承包经营权确权登记与不动产登记的衔接

　　习近平总书记在2016年4月25日农村改革座谈会上指出，“建立土地承包经营权登记制度，是实现土地承包关系稳定的保证，要把这项工作抓紧抓实，真正让农民吃上定心丸”。农村土地承包法规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。物权法规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”。也就是说，土地承包合同是土地承包经营权的生效要件，登记和颁证只是物权确认、公示。

　　土地承包经营权登记与不动产登记制度如何衔接?2014年11月国务院颁布的《不动产登记暂行条例》规定，耕地、林地、草地等土地承包经营权属于不动产登记范围，但不动产统一登记过渡期内，农村土地承包经营权的登记按照国家有关规定执行。2014年中办、国办《关于引导农村土地经营权有序流转发展现代农业适度规模经营的意见》提出，“由县级人民政府农村经济管理机构建立健全统一规范的土地承包经营权登记簿，作为今后不动产统一登记的基础依据”“为与不动产统一登记工作衔接，承包农户可以自愿申请、免费换取与不动产统一登记相衔接的证书”。土地承包经营权登记与不动产统一登记的规定是明确的，在过渡期内是双轨运行，衔接问题在工作层面可以解决。这次修法，对土地承包经营权、林权登记均留出了双轨并行的过渡空间。

　　与土地承包经营权登记颁证关系密切的，是确权中显露出来的问题如何跟进解决。党的十七届三中全会提出，“搞好农村土地确权、登记、颁证工作”。2013年中央一号文件提出，“全面开展农村土地确权登记颁证工作。健全农村土地承包经营权登记制度，强化对农村耕地、林地等各类土地承包经营权的物权保护。用5年时间基本完成农村土地承包经营权确权登记颁证工作，妥善解决农户承包地块面积不准、四至不清等问题”。正在开展的农村土地承包经营权确权登记颁证，是在不改变现有土地承包关系的前提下，通过明确承包地块、面积、数量、空间位置，对农民承包土地的既有权利予以确认，可以说是对过去两轮土地承包工作回头看，对发现的问题，能化解的化解，不能化解的记录在案，为以后解决把台账搞清。在一些试点地区，做到了面积、四至、权证、合同“四到户”，证地、证户、证簿“三相符”。也有一些试点地方反映，登记颁证搁置了一些问题，主要有：一是证地不符。因二轮延包后调整土地、农户间互换土地、建设征用土地、因地力肥瘦折扣面积以及分户、搬迁等原因，造成实际面积与承包经营权证面积不符，但登记颁证是“以现有台账、合同、证书为依据确认承包地归属”。二是人地矛盾。二轮承包后，新增加人口、外嫁女、入赘男、移民搬迁等农户没有承包地，当时因种种原因自愿放弃承包地现又要求重新承包土地;非法转让承包地，实质上已经改变承包关系等，要不要化解，如何化解。三是农户自行开荒耕种，新增土地使用面积而又不是承包合同面积。四是违规承包土地。一些村干部违规承包土地、人情承包土地等。确权将习惯亩转化为标准亩，底数和遗留问题搞清了，如何解决需要后续工作跟进。

　　集体林权登记的问题较为复杂，包括集体统一经营的林权(约6亿多亩)、家庭承包经营的林权(约14.6亿亩)、自留山林权登记等，需要专题研究并规范，有的涉及政策界限问题，有关管理及入法的条件尚不成熟。

　　八、关于保障妇女的土地承包权益

　　农村土地承包法中对保障妇女土地承包权益已有规定。目前，侵害妇女土地承包权益，表现为通过制定村规民约，对结婚、离婚或丧偶妇女(也包括入赘男)的土地承包权益、集体经济收益的分配权益等进行限制。目前农村土地承包是按户承包，按人分地，妇女在出嫁前，是具有土地承包权的家庭成员。妇女如在婚入地未取得承包地，按照农村土地承包法的规定，婚出地的发包方不得收回其承包地，如果婚出地家庭兄弟姐妹分家析产，出嫁女依然是原土地承包经营权的共有人并享有相关权益。在完善农村土地承包法律制度时，进一步明确妇女作为家庭承包土地财产共有人或具有婚出地土地承包权的相关规定，是必要的。

　　村民委员会组织法规定，“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。妇女权益保障法规定，“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。因结婚男方到女方住所落户，男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等的权益”。对上述规定，在修改相关法律时增加法律责任，将违反法律规定制定村民自治章程和村规民约及村民会议或者村民代表会议决定，明确为侵害妇女土地承包权益的违法行为;建立对村规民约的审查机制，规定乡镇政府依法加强对村民自治章程和村规民约的备案审查，对出现侵害妇女承包权益的及时责令改正;完善救济途径，赋予妇女向人民法院申请撤销侵害妇女承包权益的村民自治章程、村规民约及村民会议或者村民代表会议决定的权利等。

　　九、关于通过立法确认农村集体经济组织成员资格问题

　　有意见提出，应在农村土地承包法中对农村集体经济组织成员资格认定问题作出规定。因为只有具有农村集体经济组织成员资格，才拥有土地承包经营权，丧失成员资格，就不再享有土地承包经营权。随着二轮土地承包陆续到期，农村集体经济组织成员资格确认问题已十分迫切。

　　界定农村集体经济组织成员资格，首要问题是增加对农村集体经济组织性质的共识。集体经济组织是特别法人。其特征：一是社区性或地域性。我国农村集体经济组织发展带有浓厚的历史印记，其前身是人民公社“一大二公”时期的生产大队或生产队，农村改革后成为“统分结合、双层经营”的载体。从全国看，有组级的、村级的和乡镇级三个层次，农村集体经济组织是以集体所有的土地为纽带的人合性经济组织，具有明显的社区性或地域性。二是集体所有权与成员股权结合的财产权结构。农村集体经济是集体成员利用集体所有的资源，通过合作共创共享的经济形态，其基础是生产资料的集体所有制。农村集体资产，宪法规定为“劳动群众集体所有”，物权法规定为“成员集体所有”。农村集体经济组织或村民委员会享有对农村集体资产的经营管理权，集体经济组织成员享有对本集体经济组织资产的收益权。农村集体产权改革完成后，农村集体将形成集体所有权和成员股权结合的财产权结构。农村集体的财产权结构，不能形成大股东控股，否则会改变公有制本质属性。集体经济组织法人财产可以抵押、担保并承担相应责任。三是成员身份对内开放、对外封闭。农村集体经济组织成员权利来源于成员身份，有身份才有权利，无身份即无权利，身份锁定权利。农村集体经济组织的成员身份与集体组织相伴相生，成员享有身份的条件与营利法人不同，比如要想成为公司股东，出资就行，而集体经济组织成员身份的获得，需要有本集体经济组织的户籍，如果一个人出生在集体中，就享有成员身份，可以说是“天赋人权”(有的地方采取复合标准，考虑户籍、劳动年限、与土地的关系、与集体经济组织的权利义务关系等)。对于因婚嫁等原因的迁移人口，法律有规定的依法律规定，村规民约有规范的依规范。对集体经济组织之外的其他人，成员身份具有封闭性。集体经济组织成员身份的具体确定，是由该集体经济组织依据有关原则、程序民主讨论决定的，而不能由外部力量决定。四是股权原则上内部流转。农村集体经济组织成员身份对内开放、对外封闭，决定了集体经济组织股权配置的特殊性：集体所有制决定了成员平等享有股权;股权是集体成员参与集体权益分配的依据;成员身份的封闭性决定了股权的有限流转性，即不能向社区外转让;股权继承要考虑成员身份等因素。集体经济组织股权的流动性与集体经济组织的稳定性要同步考虑等。五是实行民主管理。农村集体经济组织实行民主管理(“村干部经济”是民主管理的异化)，股份合作制改造后，要逐步引入法人治理，最终形成民主管理和法人治理有机结合的有特色的管理体制。涉及成员利益的重大事项必须实行民主决策，禁止少数人操控。六是按股分配与福利共享相结合。农村集体经济组织中的资源性资产权益，在土地承包法中已有原则规定，通过承包经营土地或流转承包地获得收益;经营性资产以股份或者份额形成量化到本集体成员，作为参与集体收益分配的基本依据;其他公益性资产收益，主要实行福利性分配或共享的方式。七是经济和社会职能交织。农村集体经济组织是经济组织，又承担“准行政”的管理职能，经济职能、社会职能与自治职能交织。在较长时期，中西部地区“村社合一”将是主要的存在形式，在经济发达地区，村社分离将是主要的存在形式。无论是哪一种形式，农村集体经济组织对农村公共服务所承担的职责，在较长时期不会剥离。总之，农村集体经济组织作为特别法人，与企业法人有不同的制度安排。建立权能完整、权利清晰、流转顺畅、保护严格、治理有效的集体经济运行新机制，促进集体资产保值增值，是农村集体产权制度改革的方向。

　　鉴于自人民公社制度解体以来，集体经济组织成员资格边界不清问题由来已久，十分复杂，如何界定，需要试点试验。各方面反复权衡，认为可在试点基础上制定法规，对确认农村集体经济组织成员资格的具体程序、标准和管理办法作出规定，待条件进一步成熟后，再制定法律。在农村土地承包法中只作衔接性规定，是比较稳妥的。

　　农村土地制度涉及亿万农民的切身利益，十分重要。修改农村土地承包法要坚持三条原则：一是坚持农村土地的集体所有性质不动摇。习近平总书记指出，“不管怎么改，不能把农村土地集体所有制改垮了，不能把耕地改少了，不能把粮食生产能力改弱了，不能把农民利益损害了”。这“四个不能”，完善农村土地承包法律制度时应当牢牢把握住、把握好。二是处理好稳定与完善的关系，稳定是主基调。同时给地方和村集体留出处理特殊情形的空间，不利于农村社会稳定的不改，分歧意见较大的不改，可改可不改的不改。三是把体现发展趋向与循序渐进推进的关系处理好，对看不清楚的事情不能操之过急。土地承包制度的完善要与未来的农业经营方式相适应，从小规模的家庭分散经营，到适度规模的家庭农场或者专业合作社经营，再到专业化、现代化的综合性经营，最终形成农工商一体、一二三产融合发展是现代农业的基本经营方式，需要与之相配套的土地制度相适应;我国仍处在人口从农村向城镇转移的社会结构调整期，需要多少年才能稳定下来，还看不清楚，土地制度要与人口结构调整相适应;农村集体产权制度改革正在深化，土地制度是农村集体产权制度的核心，需要协调配套。因此，一个符合国情的农村土地制度的最终完善，将是一个历史过程，不可能毕其功于一役。