最近的贾敬龙案，再次引发了对死刑问题的全民关注。各种讨论，立场各异，角度百出，我将它们归结为两个层面的说法。一是该不该杀，二是要不要杀。

　　所谓该不该杀，指的是个案是否符合死刑立即执行的法律适用标准，是一个基于法条的教义学分析的问题。所谓要不要杀，则是说个案适用死刑在社会效果上的利弊得失，是一个政策性的、功能性的、后果主义的考虑。前者是法律效果，后者属于社会效果。前者适合刑法学者的专业分析，后者对于所有的法律人、一般知识分子甚至广大公众和媒体，都是开放的。

　　很多议论，常常将两者混淆或者混合。我认为区分开来，有助于公共平台上的争鸣更加聚焦，有助于参与讨论者认清问题，也认清自己。需要提前说明的是，下文中讨论法律的事实基础，主要限于贾敬龙案已经公开的裁判文书，也包括部分被媒体披露出来的没有争议的事实。

　　该不该杀

　　该不该杀的“该”，是该当何罪的该，是构成要件该当性的该，也就是符合的意思。贾敬龙案是否符合死刑立即执行的标准？这首先要看在法律上，到底有没有这样一个明确的、可供符合的标准。死刑规定本身是非常抽象和原则性的，但是经过多年的司法实践和理论总结，已经发展出了很多更为具体的下位规则或者司法惯例。

　　在贾敬龙案中，涉及到较为具体的、得到实践和理论承认的规则或惯例，主要有四点。一是蓄意杀人，二是杀人手段，三是被害人过错，四是自首和坦白。

　　1.蓄谋杀人？

　　从案情来看，贾敬龙致人死亡的意图是比较明确、没有争议的。关注点在于，贾敬龙不是一般的故意杀人，而是蓄意谋杀。一、二审判决中认定，贾敬龙是“因2013年北高营村旧房改造时自家房屋被拆与该村村长兼书记何××结下怨恨，并产生要找何××报仇的想法”，最高人民法院的死刑核准裁定中则称其“对自家旧房被拆迁不满”。因此，贾敬龙为实现报仇的想法而准备了射钉枪，于2015年2月10日将何建华射杀。

　　劳东燕教授在《贾敬龙案不符合死刑立即执行的刑法标准》一文中认为，

　　“三级法院对贾敬龙杀人动机的相关事实与情节做了扭曲性的认定，将该案不合理地剪裁为蓄意报复预谋杀人的恶性案件，而这种剪裁完全违背本案的事实与证据。”

　　文章列举了诸如协议系被迫签署、强拆报警未被受理、婚房被拆导致未能结婚等情况，由此得出的结论是，

　　“从本案的起因与其杀人动机来看，无论如何难以说成是动机卑劣。可以肯定的是，本案与裁判文书所描绘的蓄意报复预谋杀人的恶性案件的形象相差甚远，而是事出有因、其情可悯的杀人案件。”

　　这段论述有一个专业上的偏误。是否属于蓄意预谋杀人，与杀人动机是否卑劣，完全是两个问题。在刑法理论和司法实践中，它们从来都被视作不同的情节，对杀人罪的认定产生不同影响。是否为谋杀，主要是一个事实认定的问题。法官需要检验的，是杀人者有无杀人计划，是否属于当场冲动杀人，对此，不需要作出价值评判。相反，杀人者的动机是否卑劣，系谋财还是谋色，是基于仇恨还是基于爱国，这涉及到对行为人的人格作出某种价值评价。

　　一个制定周密计划的蓄意预谋杀人者，可能是基于高尚的替天行道的动机；一个当场激情杀人者，也可能是见色忘义动机卑劣。所以，动机不卑劣、事出有因、情有可原等理由，无法用来否定蓄意谋杀。具体到贾敬龙案，即使能够证实被迫签署协议、强拆报警未被受理、婚房被拆导致未能结婚等情况属实，也只是在说明贾敬龙之所以会蓄意报复杀人的原因和动机，而不能否定蓄意杀人这一事实本身。

　　很多国家在普通的故意杀人罪之外，将谋杀单独规定了更重的刑罚。依照我国刑法理论和司法实践的传统，蓄意预谋的杀人，通常要比一般的普通杀人量刑为重。但是动机是否高尚或卑劣，通常对量刑的影响很有限。这也是在理论和实践上已经形成的共识。因此，在贾敬龙案中，蓄意预谋杀人这一点如果不能被推翻，就必然在是否适用死刑的天平上，在立即执行的那一端加上了一块砝码。

　　2.手段残忍？

　　判决书认定，贾敬龙杀人“手段极其残忍”。这是非常重要但几乎被以往各种评论忽略的一点。从刑法规定和司法解释来看，均没有明确规定，以极其或者特别残忍的手段杀人的，就应当处以死刑立即执行。但是，“手段残忍”影响死刑判决已形成司法实践传统。

　　在故意杀人案中，当其他因素不发挥影响或影响很小的时候，对于以特别残忍手段杀人者一般处以死刑立即执行，而对于不是以残忍手段杀人者一般处以死缓、无期徒刑甚至有期徒刑，这也是司法实践中长期以来形成的一种不成文的裁判惯例。

　　从1999年到2010年间，最高法院在《刑事审判参考》（1-77集）上共刊载了63个关于故意杀人罪的指导性案例。除去那些包含诸如被害人过错、婚姻家庭邻里纠纷、限制责任能力、自首以及中止或未遂等影响死刑判决的特殊因素的案例之外，余下的不包含法定或酌定情节的、一般性的杀人既遂案例共有16个。

　　其中，有13个案例虽然没有其他法定或酌定的从重情节，但被告人的杀人行为在判决书中被认定为“手段特别（极其）残忍”，判决结果均是判处死刑立即执行。其余3个案例，判决书中均未认定杀人手段残忍，也均未判处死刑立即执行。虽然根据这个小样本，还不能就得出“杀人手段残忍的就判死立执，不残忍的就不判死立执”这样的结论，但至少可以表明，手段残忍与法院的从重判罚之间存在很大的相关性。

　　可以想见，如果贾敬龙不是以枪杀，而是以药物的方式，导致何建华死亡，那么，本案肯定不会判处死刑立即执行。但问题是，以射钉枪对着被害人后脑开枪致其死亡，是否就能够被认定为是“手段极其残忍”呢？

　　我个人的回答是否定的。以特别残忍手段杀人，与以一般的、非残忍手段杀人相比，在同样侵害了被害人的生命权之外，又多出了对于善良风俗的严重侵犯，以及对于作为“仁之端”的人类恻隐心的极端挑战。表现在客观效果上，往往是在足以致死之外，又给死者增加了额外的痛苦。

　　基于此，手段残忍在死刑适用上能够发挥区分功能。枪杀是最基本的杀人手段之一，这种手段本身并不属于挑战恻隐心底线的、令人惨不忍睹的方式，死者通常也不会遭遇额外痛苦而往往是迅速毙命。若以此作为极其残忍的标准，则几乎难以找到不残忍的杀人手段了。如此一来，将使得一个本来具有重要甄别功能的“手段残忍”，因为滥用而变得毫无意义了。

　　更重要的是，如果将枪杀认定为手段极其残忍，将无法面对下面的问题：中国刑法自规定死刑以来，执行死刑的主要方式，甚至在相当长时期内的唯一方式，就是枪决。而枪决的形式，就是行刑警察用枪对着罪犯后脑射击致其死亡，这与贾敬龙用射钉枪对着被害人何建华后脑射击致其死亡的方式是一样的。

　　即使承认，相对于注射执行死刑，枪决的方式不那么人道和文明，但是并不等于说它就是特别残忍。如果认定何建华的杀人手段是极其残忍的，那就意味着，几十年来，中国政府一直在用一种极其残忍的方式执行死刑。这个结论显然令人难以接受。

　　总之，按照死刑适用的司法惯例，若没有其他从重情节，而杀人手段又不属于特别残忍的话，一般不适用死刑立即执行。因此，在贾敬龙案中，如果手段特别残忍这一点被否定，就会在是否适用死刑的天平上，在死缓的那一端加上了一块砝码。

　　3.被害人过错？

　　在贾敬龙案中，有很多人提出来，村支书何建华存在过错。那么，能否以被害人过错为由，排除对贾敬龙适用死刑立即执行呢？这是非常关键也争议最大的一个问题。尽管刑法未明确规定，但在刑法理论、司法文件和实践中，“被害人过错”作为一个从宽量刑情节，得到普遍的承认。只是一旦碰到疑难案件，尤其碰上死刑适用时，争议就来了。

　　何为“过错”，谁的“过错”

　　从各方披露的情况来看，多个因素指向了何建华指挥拆迁的合法性。一方面，拆迁协议本身是否有效？这涉及到贾敬龙由于房屋的宅基地性质而拥有的权利，以及签署协议是否基于胁迫等事实问题的认定。另一方面，即使拆迁协议有效而贾敬龙拒不履行的话，何建华领导下的村委会能否成为强制拆迁的有权主体？如果这两个问题之一的答案为否，至少说明拆迁行为的合法性存在疑问，在法律上存在一个需要有人来承担责任的过错。

　　进一步而言，即使认定本案中有过错，它是否属于被害人何建华的过错？刑法上的被害人过错，应当是由被害人完全承担责任的过错。北高营村的拆迁行动，是在积极响应石家庄市的城中村改造计划的大背景下实施的。在何建华担任北高营村支书和村主任之后，出台了包括回迁房分配、补偿款发放以及不签署协议的村民将被停水停电停发养老金等具体细节在内的拆迁方案。据媒体报道，这个拆迁方案，得到了石家庄市长安区的同意，长安区的区长和区委书记还参加了北高营村的拆迁启动大会。

　　如果上述情况属实，需要进一步讨论的是：诸如设立拆迁协议中的胁迫条款，以及对签署但不履行协议者进行强制拆迁等，这些可能导致非法拆迁的过错，区委、区政府有没有纵容、默许甚至支持的责任？（特别是考虑到贾敬龙在被强拆后多次举报无效的情况）除了何建华这个执行者之外，上级政府需要在多大程度上分担这个过错？

　　从一般性规则的内涵和边界的确立来讲，由于具体地执行一个得到上级支持的非法拆迁计划而成为被害人，这种情况，与传统的那种实施挑衅等不当行为的被害人过错，能否等同视之？当一个被害人不对过错承担全部责任，但行为人因不满该过错而将反击后果全部施加于被害人一身时，这种情形，是否还能成立一种作为对行为人从宽处罚根据的被害人过错？

　　“过错”的时空间隔

　　在贾敬龙案中，暴力拆迁发生在2013年，如果贾敬龙在拆迁现场与何建华发生冲突而将对方杀死，那么问题就会简单得多。但是，贾敬龙不是当场杀人，而是在两年之后，于2015年杀死何建华。即使认定何建华当年的拆迁行为存在过错，但显然，过错与杀人之间长达两年的时空间隔，并不是一个可以忽略不计的短暂片段。它不仅构成了一个蓄意杀人，而且在一定程度上远离了被害人过错的典型形象。

　　在我看来，时间之所以会影响被害人过错的成立，原因可能有两点。

　　其一，被害人由于过错而实施的不法或不道德的行为，在较短的时间之内，特别是当场，其直接影响还没有随着时间消散，而往往还在显著的持续中。相应地，行为人就处在一种类似于遭受“不法侵害”边缘状态的场景中，因而在客观上，行为人的反击带有某种程度的“准防卫”的效果。

　　其二，在较短的时间之内，被害人由于过错而实施的不法或不道德的行为，对于行为人的心理有一种直接的刺激和作用。那些迅速回应和报复的行为人，往往是由于处在一种被激怒的情绪中，失去控制自我控制的理性，顾不上或来不及冷静思考自己行为的性质、意义和后果，而是受到情绪冲动的驱使，急于去反击和报复对方。在这种情况下，行为人侵犯他人法益、破坏法秩序的意思决定自由是有瑕疵的，不能说是一个理性、冷静、完整的自由判断。

　　相反，在“君子报仇，十年不晚”的场合，行为人的犯罪行为与被害人的过错行为之间，隔了较长的时空，为克服冲动、轻率、不理智的人性弱点提供了可能性，基于这种可能性，法秩序对公民提出应然性的期待，期待他选择使用合乎规范的方式，而非私力复仇去应对被害人的过错。

　　如果行为人不是利用这种时空间隔让自己符合规范的期待，恰恰相反，却利用它去谋划更周密的犯罪计划的话，那么，对于这种深思熟虑之后，仍然决定与法秩序进行对抗的让人失望的决定，若法秩序仍然对之从宽，就相当于是变相鼓励了。

　　这一点，既可以用来解释为什么蓄意谋杀比一般的激情杀人处罚更重的理由，同时，也可以说明，只有在行为人的犯罪与被害人的过错之间仅存在一段不重要的、短暂的时空间隔时，才能将被害人过错作为一个减轻行为人责任的从宽事由。

　　“过错”的“抵消”

　　如果否认我这里提出的时空间隔的影响问题，坚持认为贾敬龙案中的被害人过错成立，又会有什么样的后果呢？

　　假想一个场景，最高法院迫于压力，又改判贾敬龙死缓甚至无期（实际上最高法院已经没有撤回程序了，这里只是假设），何建华的子女何某某咽不下这口气，也经过一段时间的预谋策划，潜入法庭或者监狱，同样使用射钉枪将贾敬龙当场射杀。

　　那么，问题来了：在何某某杀人案中，贾敬龙成了新的被害人，该案是否适用被害人过错？如果何建华的暴力拆迁行为被认定为被害人（何建华）过错，那么，贾敬龙杀死何建华，这种行为性质显然比暴力拆迁更加严重，是不是也应构成被害人（贾敬龙）过错呢？

　　为了保持认定逻辑的一致性，似乎很难对上面的问题给出否定答案。可是，这样一来，在无穷无尽的冤冤相报中，上一个案件永远都构成对下一个案件的被害人过错，被害人过错就此成为一个“烂大街”的、每案必有的表述，它还能再承载对行为人从宽处理的功能吗？

　　要想避免这个结论，一种可能的解释思路是，贾敬龙已经因为其杀人罪行而受到了法律追究，其过错已经得到某种“抵消”。因此，何某某的杀人行为，失去了报复的过错基础。

　　但是，在贾敬龙杀人的场合，是否也可以说，在贾敬龙一家收受了补偿款之后，被害人过错也得到了某种抵消呢？反对意见可能会认为，补偿款并没有全部到位。当然，这里无法对裁判文书的事实认定提出明确的否定性质疑。只能退一步讨论，假设反对意见成立，会怎样呢？

　　可能也不会终结争议，而是会继续把我们引向一系列对比中。从贾敬龙的立场上来说，他认为补偿款是不充分的，没有真正地补偿自己的不幸；从何某某的立场上来说，他也完全可能提出来，杀人偿命天经地义，如果法院改判贾敬龙死缓，就无法充分补偿他遭受的丧父之痛。贾敬龙认为自己上访无门、暴力拆迁不受罚，是法律的不公，何某某也可以认为，（如果）最高院迫于舆论压力改判，贾敬龙杀人不偿命，也是法律的不公。假设真到了这一步，又该如何处理，值得深思。

　　4.自首或坦白？

　　自首的问题，是贾敬龙案中另一个备受争议的问题。邱兴隆教授在《贾敬龙案中的自首、坦白与死刑立即执行》一文与劳东燕教授在《贾敬龙案不符合死刑立即执行的刑法标准》一文中，均认为贾敬龙成立自首。

　　对此，我个人的看法非常明确，本案不能成立自首。

　　贾敬龙手机上的短信草稿，以及贾敬龙的驾车路线可能途经派出所，这被一些学者认为是证明贾敬龙有自首意愿的最有力证据。例如，邱兴隆教授在《贾敬龙案中的自首、坦白与死刑立即执行》一文中指出，

　　“包含有自首意向表达的手机短信作为客观证据是真实存在的。其之于证明贾敬龙有投案自首的意向的证明力，无论短信是否实际发送，均是客观存在的。法院方面以手机短信没有实际发送为由否定其证明力，可谓匪夷所思。……其在作案脱离现场后，驾车的走向为派出所所在方向。”

　　劳东燕教授的《贾敬龙案不符合死刑立即执行的刑法标准》一文认为，

　　“此条短信，在真实性上不存任何疑问，能够明确表明贾敬龙事先就准备作案后去自首，只是因案发后有人追打而未及发出。……贾敬龙在作案后驾车离开现场的路线是往南高营村方向，此方向正是通向长丰派出所的路线。”

　　上述两位学者的观点和论证，让我感到有些困惑。这里涉及到刑法中“意行同在”原则，也涉及到如何综合判断证据材料的问题。

　　没有发送的短信草稿

　　从通常人们使用手机的经验上来看，很难做出一个确切的判断。相信很多人都有过这样的经历，在短信或微信上写完某段话之后，又后悔了，不打算发送给对方，而是直接从短信状态退了出来，但是，那个短信内容仍然停留在草稿状态而保存在短信书写框中。

　　即使能够证明，贾敬龙在手机上敲下那些文字的当时，内心是出于真意的（尽管实际上无法证明），但是，在他没有发送出去的情况下，如何才能证明，这个自首的意思，没有在写完之后又发生改变？我们在很多场合都会随时撤销的意思表示，为什么在这个案件中就会被认为，一旦写下来，就成为一种坚定不移的、持续不变的、此生无悔的自首意愿了呢？

　　因此，这段短信草稿，并不像劳东燕教授所说的那样，“能够明确表明贾敬龙事先就准备作案后去自首”。它至多只能表明，贾敬龙曾经有过准备作案后去自首的念头。（之所以说“至多”，是我在这里不想也不愿去假设，个案中是否会存在以虚假的事先表态来作为后手，在被抓获时冒充自首证据的情形，尽管逻辑上不能排除这种可能性）

　　邱兴隆教授认为，“法院方面以手机短信没有实际发送为由否定其证明力，可谓匪夷所思。”的确，法律上没有要求，自首意思必须对他人表达出来；就算是对外表达了，也同样可以撤销和反悔。但是，在将包含自首意愿的内容写在手机的短信上，而不是写在其他非传播性物质材料例如纸张上，这一行为本身就说明，只有行为人曾经有过将短信发送出去给他人知晓的念头，选择写在手机短信上才是有意义的。

　　问题是，相对于把自首的意愿写在一张纸上，恰恰是这种写成短信草稿但又始终未发送的情形，可能是更加容易让人认为，贾敬龙对于是否真正认同自己所写的短信内容，没有下最终的决心。

　　在贾敬龙杀人之后长达数小时的逃跑过程中，在只需要轻轻的手指一按就可以发送那个短信草稿的情况下，贾敬龙却始终没有发送出自首信息。对此，劳东燕教授的解释是，“因案发后有人追打而未及发出”。

　　可是，劳东燕教授的文章中，又同时举出贾敬龙给前女友打电话的证据。根据贾敬龙本人的供述，这个电话是在其作案后驾车逃跑途中打的。这就有意思了：在“有人追打”时仍然有时间和能力用手机打电话，但是却没有时间和能力去按下手机上的短信“发送”键。这就让人有点难以相信了。

　　在我看来，始终未发送短信的原因，与“因案发后有人追打而未及发出”相比，认为贾敬龙是因放弃了自首的念头而没有发出，恐怕是一种更为合理可信的猜测。至少，也具有同等的可能性。在这种情况下，法官没有采纳短信草稿对于自首意愿的证明力，属于合理的自由心证的范围，更谈不上是邱兴隆教授所批评的匪夷所思。

　　退一步讲，即使承认贾敬龙在写下短信时有自首意愿，但是，也没有其他证据能够证明，贾敬龙当时在客观上也正在“准备去投案，或者正在投案途中”。事实上，也不可能有这方面的证据。因为短信草稿是在贾敬龙杀人之前写下的。在尚未实施犯罪之前，根本也不可能有任何自首或自首预备的行为。这就意味着，贾敬龙在手机上写下这段话的当时，即使主观上有真诚的自首意愿，客观上也没有任何自首行为。

　　驾车方向途经派出所

　　在贾敬龙杀人之后，即使承认其驾车方向途经派出所，这能够证明贾敬龙是去自首吗？恐怕是不够的。关键的问题是，在贾敬龙驾车离开的途中，他脑海中的主观意图究竟是什么？有可能是去派出所自首。但是，也有可能是无目的的逃跑。甚至，即使是朝着派出所方向，也不能完全排除的是，在杀完一人之后，带着枪准备进一步实施复仇计划去杀警察（想一想两年多时间的报警无门，再想一想上海的杨佳案）。

　　当然，人们更愿意相信是第一种可能。但这需要证明，而不能取决于善良的相信。可是，在这个过程中，客观上显示出来的最有利于证明自首的事实，仅仅是一个开往派出所方向的路线可能性。至于说，贾敬龙在驾车当时的主观意愿的内容，是缺乏证据证明的。

　　贾敬龙在杀人之前可能存在的自首意愿，能不能与杀人之后驾车途经派出所的客观行为联系起来证明自首？回答是否定的。投案自首的主观意愿，必须与一个人的客观行为保持时间上的同时性。简言之，就是要符合主客观相统一原则中的“意行同在”原则。

　　假设A一年前在脑海中闪过杀死B的念头，一年后A在楼上晾衣服时失手将花盆碰落，砸死了楼下路过的B，但我们不会把一年前的A的那个主观意愿，与一年后A的客观上致人死亡的举止连接起来，拼出一个故意杀人罪。因为主观意图和客观行为，必须是在同一时点上的对应，才有刑法上的意义。

　　道理很简单，人的主观意愿如流水一般，是时刻变化而难以固定的，因此，只有位于同一时点上的主观意愿以及在其支配下的客观行为，才能通过主客观相统一的检验。这个“意行同在”的原则，既适用于认定犯罪，也适用于认定自首。在证明杀人之后的自首行为时，是不能以曾经在杀人之前的自首意愿作为证据支持的。

　　综上，即使通过短信内容，证明了贾敬龙在杀人之前的自首意愿，即使通过驾车路线，证明了贾敬龙在杀人之后驶向派出所，也不能将前一个时点上的主观意愿，与后一个时点上的客观行为，在主客观相统一的意义上拼凑成一个自首。否则，就是背离了刑法的基本原则。

　　如何使用自首的证据材料

　　如上所述，本案中不存在一个能够在主客观上确实充分地得到证明的自首。在这种情况下，只能对各种零碎的证据综合考虑。

　　自首的核心特征之一，是投案的自动性。除了上面提到的短信草稿和驾车路线，判决书列举的其他证据，特别是追捕者以及其前女友的证人证言，对于证明贾敬龙投案的主动性很不利。另一方面，邱兴隆教授和劳东燕教授指出的贾敬龙驾车时身上没有带现金或银行卡，则是对证明贾敬龙未打算潜逃有利之处。在这样一些方向各异、利害掺杂的证据团中，需要法官全面综合的考虑，最终按照其内心确信进行自由心证。

　　当我看到劳东燕教授的文章之后，又找来裁判文书细读，我很诧异地发现，文章中对证据的使用，几乎是站在了一个辩护律师的角度。例如，判决书中有多份证人证言，足以证明贾敬龙被他人开车逼停下车之后，手里拿着射钉枪威胁众人不得上前。最终是在逃跑途中，被他人用车别倒受到石头攻击之后倒地被抓。除非能够证明这些证人证言都是虚假的，否则，这对于认定贾敬龙投案的主动性，显然是极为不利的。但是，劳东燕教授对这部分证据材料几乎不提，仅仅是挑选甚至凭空想象了一些有利于贾敬龙的说法来论证，言语表达之间，已经完全化身为贾敬龙案的辩护律师。

　　例如，贾敬龙在供述中声称在电话告诉过前女友自己去自首。但是，其前女友的证言则称，只听到贾敬龙说把何建华杀了，后面就没有声音了。对此，劳东燕教授出来圆场，

　　“后者的证言固然未能印证贾敬龙要去自首的供述，却也无法证明贾敬龙改变了自首的念头。可以想象，一个普通的女性接到电话，听到对方说杀了人，因受惊吓而注意力分散，听不清楚贾敬龙后面所说的内容，也在情理之中。仅就此节而言，很难认为贾敬龙在自首的问题上做了虚假供述。”

　　看到这一段话时，我的内心几乎是崩溃的（东燕教授，你这样说，真的好吗）。当一个证人，特别是作为贾敬龙的前女友，这样一个同样受到拆迁事件损害的且在情感上明显有利于贾敬龙的证人，仍然作证表示，自己确实没有听到贾敬龙说要去自首时，居然可以对此解释为，前女友其实是因为“听到对方说杀了人，因受惊吓而注意力分散，听不清楚贾敬龙后面所说的内容”。

　　这样的说法，没有任何进一步的证据支撑，而仅仅是指出了一种想象的可能性。我觉得，除非法官是贾敬龙现女友，她才会接受这样的比前女友的感情还要深厚和偏袒的解释。

　　再如，劳东燕教授的文章中有这样的表述，“除作案所用的一把射钉枪外，车上另有两把射钉枪，在他（贾敬龙）的车辆遭到追赶人员的撞击而被迫下车跑离时，他并没有将三把射钉枪都带在身上。当追赶人员用石头等物掷打时，贾敬龙也没有再用射钉枪反击，而是双手抱头后被抓。”

　　这就厉害了。没有像小马哥那样全副武装地下车扫射，没有多长出几只手来多拿几把枪，这也能成为论证自首的理由？没有开枪反击这个事实，它只能证明贾敬龙不想再杀人了，也可能是被石头击伤无力反抗了。但无论如何，它也不可能直接跳到证明贾敬龙投案的主动性的逻辑上去。否则，所有被警方围堵喊话“放下武器投降”而走出来的罪犯，只要手里还有枪而未开枪，都一律成立自首了。

　　坦白能让贾敬龙从轻受罚吗？

　　邱兴隆教授在《贾敬龙案中的自首、坦白与死刑立即执行》一文中指出，“最高人民法院对贾敬龙的死刑立即执行的核准，至少因为遗漏了对作为法定从宽情节的坦白的考量而不具有合法性。”

　　这里引出两个问题。第一，贾敬龙案中有没有坦白情节？第二，最高法院是否遗漏了对坦白从宽的考量？对第一个问题，我完全赞成邱老师的看法。但是，对于第二个问题，我倒是觉得未必。

　　《刑法》第67条第3款规定：

　　“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

　　坦白者不像自首犯那样是主动投案的，而是被动的、不得已的到案，那为什么会得到“可以从轻处罚”的优惠呢？

　　在我看来，只有在坦白者供述的罪行，对办案机关认定犯罪有实质性帮助的情况下，对其从轻处罚才合乎法理。例如，办案机关掌握部分犯罪事实，而坦白者交代了同种其他犯罪事实。又如，办案机关仅掌握小部分犯罪事实，坦白者交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实。再如，办案机关掌握的证据不充分，坦白者的交代有助于收集定案证据等等。

　　相反，如果坦白者供述的罪行，对于办案机关没有重要的、实质性的帮助，就可以不从轻处罚。因为在办案机关已经全面掌握罪行的情况下，犯罪人心里也很明白，说不说其实都是一样的。这时候的如实供述，既看不出犯罪人自我揭发的诚意，显示不出人身危险性的程度，也没有降低办案机关的成本，带不来任何助益，因此，缺乏从轻处罚的法理支撑和政策效果。

　　这一点，也可以在第3款的前后段对比中得到体系性解释。第3款后段规定：

　　“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

　　这就是在明确说明“可以减轻处罚”的原因和理由，就在于“避免了特别严重后果发生”。

　　同理，前段规定的“可以从轻处罚”的理由中，也应当包含功能主义的、效益层面的考虑。从前后衔接的位差上来看，既然减轻处罚的，是避免了特别严重后果，那么，从轻处罚的，至少应当是其如实供述为办案机关提供了有助益的事实或证据。如果对那些无益于办案机关的坦白，与有益于办案机关坦白等同视之，也赋予从轻处罚的后果，就会造成坦白条款内部结构的不协调。

　　这样看来，贾敬龙在公开场合众目睽睽下持枪杀人，然后被多人追堵后归案，其犯罪的主要事实或基本事实非常清楚，无论其是否如实供述，都不会影响故意杀人罪的认定。因此，其供述内容对办案机关没有多大助益，也看不出其人身危险性的降低。相反，其供述内容中，与办案机关掌握的有所出入的，主要是有利于贾敬龙自身的自首方面的内容，并没有不利于自身的、对定罪量刑有影响的自我揭发意义上的供述。因此，在这种情况下，与其说最高法院疏漏了坦白情节，毋宁说，是考虑了坦白情节之后，仍然做出了不从轻处罚的决定。

　　要不要杀

　　上文所说的几点，都是在贾敬龙案是否符合谈死刑立即执行的标准。这是教义学意义上的“该当不该当”的问题。但是，死刑的案件，特别是最高法院核准死刑，考虑的往往不仅仅是规则层面的“该不该杀”，而且通常会考虑到政策层面的“要不要杀”。简言之，追求法律效果与社会效果的统一。

　　1.不杀的负面效果

　　在可杀可不杀之间，最高法院的复核选择了杀。如果不杀，会有什么负面的社会效果呢？判决书用了“影响极其恶劣”的表述。这当然是一个死刑案件中的惯常性说法。那么在本案中有何特殊性呢？

　　我换位揣度过法官的想法。

　　一是可以拿出来在明面上说的，贾敬龙是在春节期间在村里的团拜会上当众射杀何建华。这种光天化日之下，大庭广众之下的杀人，比之一般的暗杀或围观者稀少的杀人，对社会公众造成的刺激和恐惧感要大得多。不过，这种影响极其恶劣，其实在很大程度上，已经可以归入到判断“该不该杀”的规则或惯例体系之中，基本上脱离了“要不要杀”的思考疆域。

　　另一种可能不好摆在桌面上说的影响恶劣，就是何建华是作为一个“公家人”，因为协助政府办理“公家事”被杀。这里面的问题就要复杂多了。如上文所述，北高营村的拆迁行动，是在积极响应石家庄市的城中村改造计划的大背景下实施的。在何建华担任北高营村支书和村主任之后，出台了现在看来有很大问题的拆迁方案。

　　据媒体报道，这个拆迁方案，得到了石家庄市长安区的同意，长安区的区长和区委书记还参加了北高营村的拆迁启动大会。如果说，何建华的暴力拆迁行为，确实存在法律和道德上的过错，那么，当地政府也至少要在一定程度上，负起监督失职和引导不当的责任。

　　现在，为公家办事的人被杀了。过错是应当由包括领导在内的多人分担的，但最终由村支书一人承担了全部的报复。如果现在不严惩杀人者，给被害人家属一个说法，而是迫于社会压力退让的话，只怕以后会让为公家办事的人寒了心。这个后果，影响深远。

　　2.杀的负面效果

　　在最高法院核准贾敬龙死刑之后，这个效果已经显露出来了。呼吁对贾敬龙不杀的声音，不仅在学界，而且在社会舆论上，得到了广泛的支持。之所以会出现这种局面，倒不是公众多么关注贾敬龙个人的命运，或者多么关注死刑制度的命运，而是一直以来在乡村治理和拆迁问题上的各种批评和不满的声音，找到了一个在个案中顺流而下的出口。

　　近年来社会发生了悄然变化。一方面，随着某些乡村恶政的曝光，公众对农村基层治理中出现的各种贿选、贪腐、村霸等现象的不满情绪不断积聚。另一方面，土地征收、旧城改造、房屋拆迁的问题，成为近些年焦点事件甚至刑事案件的多发区。由暴力拆迁引发的各种悲剧，使得公众对此类问题的敏感性达到一个高点。

　　贾敬龙案的出现，带有乡村恶政、暴力拆迁以及官民之争等多重色彩，就如同一道沟渠，将上述这些社会问题的议论和情绪，引流到一个案子的关注中。在这个意义上，它就是一个泄洪口。民意汹涌，来势汹汹，直奔最高法院而来。杀或不杀，已经不仅仅是贾敬龙个人的生死问题，而是在追问最高法院甚至更高层，对于已经被符号化的乡村恶政、暴力拆迁以及官民之争到底持何种立场。

　　邱兴隆教授的文章中有一段慷慨陈词，可谓是这种追问的代表：

　　“本案系在农村强拆过程中发生的悲剧。对贾敬龙的命运的关注，在某种意义上说，也就是对处于官民矛盾之弱势一方的公民个人权利与命运的关注，更直截了当地说，是对在乡村恶政欺压下挣扎的作为社会最底层的弱者的农民命运的关注。而对弱者命运的关注，本身便是一种道德理性。”

　　个案被拔到了这个高度，在这种情况下，最高法院应如何回应和疏导，这个后果，影响更加深远。

　　学者如何发声

　　“要不要杀”的问题没有专业槽

　　在贾敬龙案的讨论中，首先发声的是一些刑法之外的、其他专业的学者。有些是法律共同体内部的法理、行政法专业的学者，例如贺卫方、张千帆、何海波、沈岿等教授。也有一些声音来自法学之外。

　　由此引出一些质疑，非刑法专业的学者能讨论刑事案件吗？

　　我个人认为，刑事案件，往往是既有是否符合规则的“该不该”的专业问题，也有是否合乎政策的“要不要”的价值判断和后果权衡的问题。在“该不该”的问题上，涉及到对现有实定法体系、司法解释、判例传统以及刑法理论争点的把握，更多的是一种解释论或教义学的问题。对此，专业学者的讨论更值得信赖。

　　但是，在“要不要”的问题上，各个专业的学者都有发言权和表达空间，不是刑法学者专擅的领域，甚至在某些问题上，精细的专业研究反而有可能造成一种宏观视野上的逼仄。在政策和政治上的判断力，未必与学者的专业研究水准成正比。井下得越深，抬头看见的天空越小；很容易只见树木，不见森林。

　　在这种情况下，有时候反倒是其他专业的学者，因为更少教义的束缚，以一种“局外人”的身份看得更清楚。因此，刑法学者应当以更加开放的心态，积极地欢迎和吸纳这些声音，而不能以一种专业上的傲慢，简单地批评其他人为不专业。

　　在贾敬龙案中，正是很多非刑法专业的学者的大力疾呼，才让我们更加聚焦地看到这个案子背后的民意，以及深层次的一些问题。这是应当得到尊敬的。即使价值取向不同，也没有什么可怕的，不要视为洪水猛兽。希望最高法院要有这个胸怀。

　　刑法学者如何讨论“该不该杀”

　　“该不该杀”的问题，涉及到死刑适用的具体标准，属于刑法学者专业探讨的范围。近年来重大刑事案件越来越多，往往成为舆论关注的焦点，公众和媒体对刑法学者发声的期待值也越来越高。那么，刑法学者应当如何讨论“该不该”的问题？对此，我有两点不成熟的看法，未必妥当，抛砖引玉，愿意与更多的同行探讨。

　　第一，学者可以代理案件，但他公开发声时，必须明确自己的辩护人的身份和立场。否则，当他以一个学者身份在公众面前发声时，他不应当站在检察机关或辩护律师的任何一方，而应当秉持学者客观中立的立场，尽可能地从法官的角度讨论问题。因为这符合社会分工和一般民众对知识分子角色的期待，要把这种期待，与公众对一个敢言敢争、有良知的刑辩大律师的形象期待区分开来。否则，就会陷入角色混乱。

　　第二，学者如何从法官的角度讨论问题？这涉及到事实与法律两个层面，对此应当有不同的尺度。案件事实永远不可能真正客观地重现，一定是要人来做判断和认定。法官在面对事实和证据时，在庭审聆听两造对抗时，他最终相信谁的自由心证的权力，是社会分工和角色赋予他的特权。司法独立即使不赋予它一个额外的神圣价值，至少它是一个基本的社会分工。因为经验的累积和信息渠道的完整性，成为法官的擅长。

　　但是，学者能讨论事实问题吗？

　　首先，他不可能参加庭审，也无法看到听到双方发言质证的过程，如果仅仅是看了一些书面和片面的案件材料，就对事实问题的真伪和取舍作出判断，这种变相的“书面审”是非常危险，也是不可靠的。如果这样也行的话，也不用搞庭审中心的改革了。

　　其次，如果就事实产生争议，批评法院面对公众的判决书剪裁甚至歪曲了事实，那么，学者作为个人，也是公众中的一员，无论有再高的权威，又怎么能够声称自己向公众讲述的事实，就是没有基于个人立场而剪裁和选择过的呢？除非，是所有的卷宗材料，像判决书一样，全部公之于众，所有人都可以看到，不然，学者和法官一样，都是在一个其他人看不到、也无从检验的环境（卷宗材料）中暗箱操作。

　　如果公开材料，可能侵犯到涉案人的各种细节隐私；如果不公开，如果法院不值得相信，学者又凭什么代替法官，来认定什么才是正确的、完整的事实，凭他的人格、名声和地位？

　　相反，如果是纯粹的法律问题，又不同了。这不仅是法官的工作，而且也是学者的专业，甚至因为常年的精力投入和研究，可能比法官更为擅长。

　　如果对于一个公开的、各方无疑义的事实，无论是哪一级法院的法律解释或适用出了问题，学者的公开批评，都是没有疑问，且是职业要求和良知所在。

　　最后，难道学者在任何场合下都不能讨论事实问题了吗？那倒也未必。如果不是以公开的形式，而是内部向司法机关递交法律意见书，那当然法律和事实问题都可以谈，因为它仅仅是一个内部呈递的参考，决定权在法官，它不会对司法的权威性形成挑战。

　　但是，如果是公开发表意见，学者最好只谈法律，事实还是以法院认定的为准，否则，就是携民意舆论之威，与法院公开争夺事实认定权了。无论学者个人初衷怎样，客观上就起到了这个效果。

　　可以想见的是，如果法官丧失事实认定的权威性，学者在事实认定上代替法官且会引导舆论，这可能是比一个案件中死刑适用更严重的问题。这会造成整个司法体系的崩溃，到时候，无论左右，无论专家还是公知，都不会乐于见到这个结果。不管中国的司法现实状况再怎么令人忧心忡忡，我们还是得努力维护这个法治的底线。不能一边恨其不争，一边又破坏它。

　　并非结论

　　本文主要从“该不该杀”与“要不要杀”两个层面，讨论了贾敬龙案。在“该不该杀”的层面上，涉及到蓄意杀人、手段残忍、被害人过错以及自首坦白这几个问题。

　　真正的从重情节，只有蓄意杀人。至于杀人手段，没有达到特别残忍的程度，不能构成从重情节。至于作为从宽情节的被害人过错，以及自首立功，在本案中都很难认定。在这种情况下，如果仅仅从死刑适用规则的层面来看贾敬龙“该不该杀”的话，我更倾向于认为，贾敬龙案属于“可杀可不杀”的情形。

　　在“要不要杀”的层面上，在没有这次舆论风暴出现之前，最高法院可能并没有充分地意识到案件背后的深层次问题，对于案件背景的宏观把握和体察度有失平衡。这一波舆论发声，其实是把另一端的政策后果和价值导向揭示出来，对最高法院而言，如何更加审慎和全面地思考“要不要杀”的问题，是一声警钟，也是一件好事。

　　就贾敬龙的个案来说，在“可杀可不杀”的情况下，究竟是在这一起个案中倒向杀，还是倒向不杀，期待最高法院作出最终的说明。尽管在法定的程序上，它可能已经无路可走。

　　最后，我的学生中有很多人，非常关心贾敬龙的案件。他们可能就是未来的法官，甚至有朝一日成为最高法院的法官。我也很想在这里，给他们的学习和实践提两点建议。

　　第一，在“该不该杀”的问题上，适用规则时应当充分考虑到各种因素。至少，并不是像一些学者斩钉截铁声称的那样，可以毫无疑问地适用。手段残忍也好，自首或被害人过错也好，各种规则的法理内涵，还是本案的具体情形，都比表面上看起来的样子要复杂得多。这些规则不是在个案中任意考量和适用的政策性表达，而是一个经过多年的司法实践的检验和总结，成为惯例的从宽标准。它们既需要在法理上明确其教义，也需要在司法实践中保持规则适用的统一性。

　　因此，作为法官，特别是最高法院的法官，不能仅仅是在贾敬龙一案中表态，而且必须要考虑，作为能够涵摄各种案件事实的上位规则，在贾敬龙案中被适用（或不适用）时所赋予的内涵，能否保持逻辑一致性、普遍化地适用于其他个案中。

　　否则，失去了普遍化适用的统一性和安定性，而成为个案中任意使用的根据，死刑案件的裁判将变得任意，每个人生死完全取决于法官的喜恶和得到舆论关注的机会，这件事情的严重性，比一起个案中的裁量妥当与否，要可怕得多。

　　第二，除了规则，也要考虑人。如果有一天真的当了法官，比我们一般的公众，包括学者，都更有机会近距离全方位地接触到犯罪人和被害人。希望你们能够在恪守专业性的同时，也不要太傲慢地坐在法官的神座上，而能够俯下身来，用悲天悯人的心态关注这些个体的命运。还是把以前出考题时写的赠言送给你们，

　　“我们平时所分析的甲乙丙丁或ABCD，并不是虚拟的抽象人，也不是哈哈一乐的对象，更不是被当做标本来解剖的客体。他们与你我一样，都是一个个有血有肉有感情的人，只是有时候被命运所戏，卷入到了偶然的漩涡中，成为被害人，或者犯罪人。……法律人不能只是关注法律本身，却对案件中的“人”漠视无睹。

　　在作为前提的专业技能之外，他还应该有一种悲天悯人的情怀，有一种对人情世故的洞悉。他应该懂得，冷漠和仇视只会带来更多的仇恨。

　　他会时刻提醒自己，在每一起犯罪中，被害人和犯罪人都是不幸的，一个希望为这个社会和国家承担更多责任的法律人，不仅仅是要完成准确惩罚犯罪行为的技术任务，同时，他也能够看到并会努力改变引起这种不幸的外部原因，来最终减少人们的不幸。”