72年前的12月3日，美英中叁国经过开罗会议后发佈开罗宣言。在东海钓鱼岛和南海诸岛之争中，开罗宣言是中国的主要依据，它规定“使日本所窃取于中国之领土，例如东北四省、臺湾、澎湖群岛等，归还中华民国。”

　　中国固然希望取得钓鱼岛和南沙群岛的主权，但这须各界同寻正确和合适的歷史和法理的依据，以文明的方法解决问题。惟开罗宣言是否在这两个问题上成为有效依据，却不无疑问。

　　开罗宣言本身是一份新闻公报而不是条约。在正本中，它的标题是新闻公报(Press Communiqué)，后来才逐渐被称为开罗宣言。在正本中并没有美英中叁国首脑或代表的签名。根据《奥本海国际法》，没有签名的宣言并不能带来法律效力[1]。从开罗会议的进程看，美英中叁方就战后如何处理日本的领土问题进行过讨论，也有了初步的构想，但并不是定案。在有叁国元首签名的波茨坦公告中，确认开罗宣言必须落实。而日本的伏降文书中也宣告接受波茨坦公告的条件。这为开罗宣言增添了法律效力，但仍然不能高估。

　　一般而言，有关战后处理的问题是由正式条约所确定的。开罗宣言可以视爲意向书，但并不能视爲正式的战后处理条约，否则就难以解释爲何有了开罗宣言后，还需要旧金山和约(1951)、中日和平条约(1952)以及中日和平友好条约(1978)等一系列的和约。开罗宣言的效力无法和上述条约相比。这体现在：第一，开罗宣言产生的时间仓促(会议仅开了几天)，与经过6年详细讨论的旧金山和约，在细緻和严谨程度上无法相提并论;第二，开罗宣言条文粗略，不具备可执行性;第叁，开罗宣言体现的仅仅是几个大国的意志，而旧金山和约共有40多个盟国参与，体现的是盟国之间的广泛共识;第四，开罗宣言本身没有签名，即便是波茨坦公告也仅是元首签名，而没有国会的批准，而旧金山和约，则得到各个参与国的签名和批准，在正式程度上也不能同日而语，对各国的约束力也截然不同。而且，旧金山和约也达成了开罗宣言中所规定的事项。

　　中国没有参加旧金山和会，但中华民国在中日和平条约中承认旧金山和约的有效性。当时中华民国是中国的正式代表：在联合国中代表中国;也得到国际大部分国家的承认;在开罗宣言等文件中，都写上Republic of China。因此中日和平条约是有效的。70年代北京和日本建交，中日和平条约并没有被宣佈为非法，而仅仅通过日本外相的声明被视爲“终结”，这确认了条约在1952-1972年之间的有效性。此外，北京和日本所签订的中日和平友好条约是北京和日本之间有关二战的和约，当中并没有提及领土问题。这说明和战争相关的领土问题已经得到处理。

　　综上所述，旧金山和约等条约而不是开罗宣言才是处理战后领土问题的最终决定。既然日本的领土问题已经被处理完，中国还继续用开罗宣言来证明自己的主权，这是一个难以成立的逻辑。其实，无论开罗宣言，还是旧金山条约等，都没有规定钓鱼岛和南海诸岛的归属。中国很难从它们中引申到归属中国的证据。

　　两个文件都没有提及钓鱼岛。中国的论点是钓鱼岛是臺湾的附属岛屿，所以应该归还中国。钓鱼岛歷史上是否为臺湾附属岛屿尚有很大争议，[2]但在战后和约草案的讨论中，钓鱼岛一直无争议地被视爲琉球而不是臺湾的一部分。比如在1947年8月5日的和约草案中用经纬度和列举的方式划出了臺湾和日本的地界，钓鱼岛不在臺湾的地界之内，而在日本的地界之内。中华民国和北京在内部讨论琉球问题时，都把钓鱼岛视爲琉球的一部分，也从未向外国提出钓鱼岛应归中国。1950年，美琉政府颁佈群岛政府组织法，用经纬度列出琉球的範围，钓鱼岛在其範围内，两岸政府都没有表示异议[3]。由此可见，从立法塬意的角度，讨论战后领土归属时，钓鱼岛都被视爲琉球的一部分，而不是臺湾的附属岛屿。

　　在开罗会议中根本没有讨论到南海诸岛，在宣言中也自然没有提及它们。旧金山和约第二条第六款中规定：“日本放弃对南沙群岛与西沙群岛的一切权利、权利名义与要求。”但没有提及其归属。当中的意思很明显：当时已有南沙和西沙领土之争[4]，和会无法解决这个问题，所以只能由相关国家日后自行解决。中华民国和日本签订和约之际，要求日本採用如下文字：“兹承认依照公历一千九百五十一年九月八日在美利坚合众国金山市签订之对日和平条约第二条，日本国业已放弃对于臺湾及澎湖群岛以及南沙群岛及西沙群岛之一切权利、权利名义与要求。”按中国的逻辑，这麽写意味着日本承认南海诸岛归中国，但日本否认了这个説法。1952年5月23日，日本给法国的外交照会中写道：“I concur with your understanding that Article 2 of the Peace Treatybetween Japan and the Republic of China signed on April 28, 1952,should not be construed as having any special significance or meaning other than that implied by Article 2, paragraph (f), of the Treaty ofSan Francisco.”[5]意味着日本并不认爲条约中的措辞意味着南海诸岛属于中国。

　　中国用开罗宣言中“日本窃取中国的领土需要归还中国”来论证南海诸岛都归中国，但那须它们在战前已经毫无异议地属于中国，但这并非实情[6]。而且，根据开罗会议的经过记录，它们既然都没有被讨论过，也就意味着从立法塬意的角度，中国的理据亦非常薄弱。

　　[1]《奥本海国际法》，上卷第二分册，306页。

　　[2]见拙着《钓鱼臺是谁的》，7.5节，臺湾五南出版社，2014。

　　[3]同上，5.3节。

　　[4]当时法国(越南)和中国提出对西沙的主权要求，中国、法国(越南)、英国和菲律宾提出对南沙的主权要求。

　　[5] SCSEAD，p43

　　[6]限于篇幅，无法深入讨论。