制图/李晓军

　　党的十八届四中全会提出,加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。这为以法治方式规范红头文件提出了明确要求。从2011年开始,从中央到地方,开始了对红头文件的多次清理。与此同时,各地还纷纷出台规范红头文件的行政规章,严格规范性文件的制定程序,从源头上遏制红头文件的任性而为。

　　多地掀红头文件清理风暴

　　2010年10月,国务院出台《关于加强法治政府建设的意见》,明确提出对不符合经济社会发展要求,与上位法相抵触、不一致,或者相互之间不协调的行政法规、规章和规范性文件,要及时修改或者废止。据此,从2011年开始,全国各地掀起新一轮清理红头文件的热潮。

　　2011年11月,安徽省合肥市政府法制办组织开展了对市政府规范性文件的第四次清理工作。清理范围为2010年12月31日前发布实施并继续有效的285件规范性文件,以及2011年发布的46件市政府规范性文件,共计331件。

　　2013年11月,河南省政府办公厅下发了“关于全面清理规章规范性文件的通知”。其中6种红头文件成清理重点。特别强调“与国务院和省政府关于取消、调整、下放行政审批项目决定不一致的,以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式,或以非行政许可审批名义变相设定行政许可的,违法设定行政许可收费或借实施行政许可变相收费的、含有地方保护、行业保护和垄断,以及超国民待遇的内容,或同一事项重复发文影响执行效力的”等规范性文件,明确被纳入到清理的范围内。

　　除了地方省市,国务院部委机关也投入到红头文件的清理大潮中。2015年4月底,住房和城乡建设部对外宣称,为更加有效地清理和规范招投标领域红头文件,从2012年到2015年这三年来,中央和地方的住建部门已分别清理出相关规章和规范性文件154件、4612件,未来还将定期清理并向社会公开,未公开的规范性文件一律不得作为行政监管依据。

　　备案审查遏制红头文件任性

　　清华大学公共管理学院法学教授于安认为,清理并非治理红头文件乱象的治本之策,要从制度上有效规范其制定产生的程序才是“对症下药”。为此,对政府部门制定出台的各种规范性文件,进行合法性审查及备案制度就成为必需。

　　从制度上限制约束红头文件产生的做法最早始于地方。2003年3月1日起正式施行的《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》,要求县级以上政府所属各部门的规范性文件,在颁发前须报送同级政府法制部门进行合法性审查,未经审查的文件不得颁发。此项规定在全国尚属首次。

　　进入“十二五”之后,从中央到地方出台红头文件制定程序规定的做法开始大热。2011年8月《财政部规范性文件制定管理办法(试行)》发布。2015年5月国土资源部宣称在国务院各部委中,已率先建立规范性文件统一登记、统一编号、统一发布的“三统一”制度,以控制发文数量,落实中央关于简政放权加快职能转变要求。

　　2012年5月初,《吉林省行政规范性文件制定办法》(征求意见稿)对外公布。2013年4月底贵州省政府办公厅发布《关于进一步做好规范性文件制发工作的通知》,明确行政规范性文件要实施报送备案制度。随后湖北、河北、深圳等省市也纷纷出台了规制行政规范性文件的行政规章。

　　开门立法维护行政立法权威

　　2012年3月14日江苏省泰州市发布的《规范性文件制定与备案管理办法》,制作水准之高为业界称道。泰州的办法从规范文件的制定主体、制定流程、制定内容等进行了全方位的规定。比如该办法规定,依法可以制定规范性文件的行政机关,应当向社会进行公示;规范性文件进行清理后要向社会公布继续有效、废止和失效的规范性文件目录;未列入继续有效文件目录的规范性文件,不得作为行政管理的依据。

　　中国政法大学副校长马怀德分析指出,公开立法、开门立法是民主立法的重要举措,也是保证行政立法权威严肃的关键。从以上地方、部委推出的规范性文件的制定规定来看,广开言路、公开透明是其核心内容。比如地方行政立法规划、计划公开;法规草案审议公开;起草公开;征求意见情况公开等,保证了规范性文件的合法权威及科学合理。

　　加强对红头文件的监督管理

　　伴随着地方省市及部委行业领域对红头文件的自律行为,进入2015年,对行政规范性文件进行有效规范开始转变为法律规定。

　　2015年3月15日生效的新立法法明确提出,没有法律、行政法规、地方性法规依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或其常务委员会制定地方性法规。

　　2015年4月27日,最高人民法院正式发布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,规定:“公民法人或者其他组织请求人民法院―并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件,应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。规范性文件不合法的,人民法院不作为认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”

　　9月初,国务院办公厅发布《2015年立法工作计划》,就做好国务院2015年立法工作提出意见。意见要求,要切实加强对红头文件的监督管理,逐步减少行政规范性文件。意见提出,要调整立法中的一些现行做法,不再过度依赖审批、发证等行政管理方式。

　　对此,北京大学法学院教授姜明安分析指出,红头文件与法规、规章不一样,对红头文件,现在没有非常明确的界限。因此在2015年,从立法法修改、最高院出台司法解释以及国务院的立法工作计划,都可以看出中央高层对于红头文件满天乱飞的现象足够重视,并且拟从制度层面去想办法约束规范它。姜明安建议,制定行政程序法来规范红头文件,如果该法一下子无法制定出来,可以先搞行政程序条例。