7月4日，中国政府网发布《国务院办公厅关于进一步做好民间投资有关工作的通知》，再次强调要尊重和维护企业市场主体地位，进一步调动民间投资积极性，激发民间投资潜力和创新活力。

　　大的背景是，针对今年以来我国民间投资增速持续回落的现实，近期国务院部署开展了促进民间投资政策落实专项督查和第三方评估调研，6月22日国务院常务会议听取了调研情况汇报，对做好民间投资有关工作提出了进一步要求。

　　客观看，今年以来中国民间投资低迷、活力不够的形势已经相当严峻。国家统计局最新数据显示，1至5月，我国累计民间投资名义同比增速仅为3.9%，比去年同期大幅下降7.5个百分点。

　　作为激发民间投资的重要模式，政府与社会资本合作的PPP模式，一直以来备受国家各部门重视，国家发改委和财政部纷纷为PPP模式的推进保驾护航。但是在这次国务院专项督查中，很多民营企业反映参与PPP项目难度比较大,渠道有限。

　　在笔者看来，合作的实质是复杂交易，PPP则是一种更为特殊的交易模式，其总体特点是“一次博弈，重复交易”。正确理解当前PPP政企合作中存在的分歧，解决PPP面临的一系列问题，一定要先把握住PPP的五个重要特点，循因施策。

　　三大分歧背后的交易需求

　　分歧是对客观差异的主观误判，是对分工合作的无效争议。从交易行为角度看，PPP领域的分歧的实质就是缺乏交易与合作意识下的诉求错位。

　　分歧一：政府重资产，企业重财产。

　　PPP协议中关于社会资本的财产权益问题一直是不清晰的。我国传统的财富观念一直重视实物性资产而相对不重视非实物性财产，政府在这方面的观念并不比民间进步多少。

　　在PPP实践中，政府可能并没有侵吞企业的资产，但是有意无意的行为常常让企业的财产价值遭受重大损失，甚至直接归零。

　　这是企业参与PPP面临的一个巨大风险，政府却浑然不知。企业感受强烈，却因为缺乏相应的合作语言而表达不出来。

　　分歧二：企业相信私法，政府习惯公法。

　　《行政诉讼法》2015年最新修订版把特许经营协议放在行政诉讼框架下调整。始料未及，企业界反应强烈，尤其是民营企业，最怕和政府打官司，最怕行政诉讼。据统计，“民告官”的胜诉率很低，在地级城市一般不到10%。

　　在民营企业看来，PPP法一旦定性为公法，比如特许经营法，企业面临的风险将可能增大到不可接受的程度。

　　分歧三：发改委重行政管理，财政系统重合同规范。

　　国家发改委现阶段把PPP等价于特许经营，有点直接用“行政管理”的方式去规范“合作”的嫌疑。财政部的立法思路是规范合同，虽然明显不同，但也一样没有抓住本质与核心问题。

　　笔者认为，认识不清而急于立法，效果很可能是反而抑制公共产品创新。现代谈判学认为，在合作型谈判中，分歧是双方致力消除的障碍。PPP的本质就是一种特殊的交易行为——政企双方在消除分歧后，实现长期交换余缺，明确分工，优势互补。

　　PPP是一种特殊交易行为

　　科斯定理告诉我们，在一个零交易成本的世界里，不论如何去选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的交易。PPP立法的根本目的是降低交易成本，能够使得交易成本最低的法律就是好法。

　　但是，政府在合作中的身份十分特殊，是不可控成本的主要形成来源。在PPP中，政府具有双重身份：既是行政主体，又是民事主体，两个身份有时单独体现，有时同时或交替体现。

　　据此可把政府行为大致分为三类：作为纯粹民事主体的行为、作为纯粹行政主体的行为及同时以两种身份进行的交替互动行为。

　　正是如此复杂的身份和行为方式，让地方政府权力难以约束，企业则对PPP望而生畏，常常只能敬而远之。

　　并且，政府作为行政主体与作为行政客体的企业之间的交易关系缺乏有效的调整工具。

　　《合同法》对PPP合同无能为力自不必说，PPP协议中关于责权划分和授权范围不厌其烦的详细规定，正是双方均无法可依又互不信任的表现。

　　2015年最新修订的《行政诉讼法》引入了一个“行政协议”的概念，并列举了三类行政协议，规定就该三类协议的诉讼适用行政诉讼程序。但是，此法条并没有起到应有的作用。

　　由于前述原因，企业尤其是民营企业因此而对政企合作纠纷更加恐惧。况且，PPP项目阶段不同，问题不同，行政法也很难单独解决。

　　一次博弈，重复交易

　　要解决PPP面临的一系列问题，一定要先把握住PPP的一个总体特点，五个重要特点。从交易行为角度出发看，PPP具有“一次完成博弈，之后重复交易”的总体特点。除此之外，还有以下五个重要特点：

　　一是设备和人员具有专用性。如果一种公共产品不需要专用的设备，也不需要专用的人员，也许就不需要长期合作了，政府采购等传统的一次性交易就足以完成任务。

　　二是运营中的资产才是有价值的。投资人投入设备，资产安全只是最起码的要求，更重要的是“财产权”，就是要有运行效率和运营效益。但政府决策盲目或失误、行政不作为或乱作为都可能导致设备全部或部分闲置，设备不能运行就不能创造价值。

　　这是投资人极其重视的特点，而政府方往往忽略或回避。政府不重视保护企业的财产权，企业就必然会被迫追求短期利益，在施工阶段就争取把目标利润基本赚回来，到了运营阶段项目可能就死掉了。这是一个严重的合作分歧，在法律层面明确“运营中的机构才是有价值的”，对保护企业财产权和投资积极性十分必要。

　　三是合作性质不同，行为方式就不同。政府和社会资本的合作采用什么样的方式，是权力和责任完全分开的模式，还是权力和责任一体化的模式，还是授予项目公司部分公权力，这在不同的项目个案中可能会有不同的设计。

　　这样我们就需要把一般协议和行政协议、交易行为和行政行为区分清楚，分别明确适用程序，定出科学合理的规范来。

　　四是除使用者付费外，政府往往要给予补贴。从项目公司取得收入的角度来看，有些项目是使用者付费，有的是使用者付费加政府补贴收入，有的完全靠政府补贴。可以看出其中主要变量是政府补贴多少，不论怎样设计，根本的标准是要保障投资人合理的收益，这是政府和社会资本能够合作的基石。

　　五是公权力和私权利关系紧密但又必须分清楚。比如必要时政府有权力为追求社会效益指令调价，只要相应补偿调价损失就没问题。但公权力肯定不能什么都管，更不能乱管，要保证项目公司的独立性，这就需要一系列制度和协议等技术手段进行规范。

　　当前，社会各界对“合作”的讨论一直停留在理念层面，缺乏在技术层面和行为层面足够深入的研究。应该让PPP立法研究更开放，让合作更简单。