上海两级法院对代孕所生子女的身份确认的判决，最终以确认母亲与无生物学意义上母女关系的子女之间的身份关系为结果，保护了代孕所生子女的利益，也维护了母亲的合法权益。我支持这个终审判决，但是也要指出判决中存在的缺点。

　　本案反映的并不是代孕是否合法以及应否禁止的问题，而是不管合法的还是不合法的代孕之后，其所生子女与父母的法律关系的认定问题。那就是，代孕所生子女的亲属身份地位如何确定。如果仅仅因为他们是代孕而生的子女，就在法律上不承认其亲属法上的身份地位，就会把对违法者的制裁，施加于无辜的代孕所生子女的身上，造成他们的人格尊严以及其他民事权益的损害。

　　参照最高人民法院1991年《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》的规定精神，解决对代孕所生子女的亲属身份地位应当采取的立场是：

　　第一，无论在法律上对代孕采取何种政策立场，都不得损害代孕所生子女的民事主体地位。代孕所生子女一经出生，就是民法所确认的民事主体，就享有民事权利能力，就享有与其他民事主体完全平等的权利。任何歧视、否定代孕所生子女的人格尊严和民事主体地位的做法，都是违法的，都是不允许的。

　　第二，代孕所生子女在亲属法上的身份地位，应当依法确认。最高人民法院1991年《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》指出，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。这一精神应当适用于代孕所生子女的亲属身份地位的认定。在本案中，代孕所生育的子女尽管与母亲没有生理学上的血缘关系，但是，应当对他们在法律上视为具有亲子关系，是夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。既然夫妻一致同意进行代孕，那么无论采用母亲的卵子，还是借用他人的卵子，其代孕所生的子女就应当视为婚生子女。难道完全采用他人的精液进行的人工授精，与采用他人卵子授精后生育的子女，还有本质的区别吗？

　　第三，本案终审判决确认代孕所生子女是丈夫与妻子结婚后，夫妻一方的非婚生子女，一直随该夫妇共同生活，已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。这样的认定，看似尊重客观事实，但却存在欠缺，即将夫妻双方代孕所生子女认定为非婚生子女，既非夫妻双方决定和采取代孕生育子女当时的本意，也不是符合保护代孕所生子女人格和身份地位的最好方法。如果代孕所生子女的父亲健在，他一定不会要这样的结果。即使认定代孕所生子女是形成了抚养关系的继子女，也不能否认上述这样的结果。

　　第四，对于夫妻双方同意而采取代孕方式生育的子女，不仅要视为婚生子女，而且还不得以客观事实的证据推翻该法律认定。无论是代孕所生子女，还是人工授精所生子女，都是为了克服夫妻之间存在某种生育能力的缺陷，而不得不采取的医学科学技术措施而实现生育子女的目的。在这样的情况下，决定采取人工授精或者代孕医学技术而生育子女的夫妻，其初衷，都不是为了生育一个非婚生子女，而一定是要生育一个婚生子女。这种对人工授精或者代孕所生子女为婚生子女亲属关系的确定，不是推定而是认定，因而，不得举出相反的客观证据而予以推翻，不适用婚生子女否认制度。一旦可以用相反的客观证据予以推翻，否定了人工授精或者代孕所生子女的婚生子女的身份，就一定会造成相反的结果，而这样相反的结果是与社会的要求相违背的。